Por: Daniel Palomino, socio del área de Minería y Desarrollo Sostenible del Estudio Muñiz. Profesor de Derecho Minero en Universidad Esan. Master of Laws por Tel Aviv University en Israel. 

Resumen

Este artículo tiene por objeto analizar los principales cambios presentados en la Ley N° 31347 sobre el marco normativo aplicable para el cierre de minas, así como las nuevas obligaciones que los titulares mineros deberán observar para la ejecución de actividades conforme a Derecho. 

Introducción

Desde su génesis, el Plan de Cierre de Minas ha sido considerado uno de los instrumentos de gestión ambiental de mayor relevancia para la ejecución de actividades mineras sostenibles. La preocupación respecto del destino de las unidades productivas una vez culminado el ciclo minero, aunada a la identificación de una gran cantidad de pasivos ambientales, motivó que el 2003 se publique la Ley N° 28090, que regula el cierre de minas, como marco normativo de respuesta a dicha problemática, el que estableció las obligaciones que todo titular debía cumplir para garantizar un adecuado cierre.

En la coyuntura actual y estando el término “rentabilidad social” aún pendiente de reconocimiento jurídico, el Plan de Cierre de Minas no solamente resulta importante por su objetivo de asegurar que la culminación de las actividades mineras se desarrolle en cumplimiento de los principios de protección, preservación y recuperación del medio ambiente, con el fin de mitigar los impactos negativos sobre la salud de la población, el ecosistema circundante y la propiedad, sino que, además, constituye una herramienta poderosa para combatir aquellos discursos de carácter antiminero y afianzar la máxima de que la minería formal, moderna y responsable no genera pasivos ambientales.

Es en este contexto que, a casi dieciocho años desde su entrada en vigencia, la Ley N° 28090, que regula el cierre de minas, ha sido modificada sustantivamente mediante la Ley N° 31347, publicada el pasado 18 de agosto en el diario oficial El Peruano. El objeto de esta modificación sería adecuar el marco normativo para el cierre de minas a los diferentes cambios que se han producido desde su emisión. Sin embargo, el cuerpo normativo bajo comentario trae consigo algunas modificaciones trascendentales para la gestión legal ambiental de las actividades mineras, así como algunas interrogantes que, seguramente, serán dilucidadas a nivel reglamentario por el Ministerio de Energía y Minas (Minem). 

Los cambios introducidos por la Ley N° 31347 se aprecian en la modificación de los artículos 4, 6, 7, 9, 10 y 11 de la Ley N° 28090, en la incorporación de los artículos 14, 15, 16, 17 y 18 a dicho cuerpo normativo; y, por último, en la presentación de cinco disposiciones complementarias finales y una única disposición complementaria modificatoria. A continuación, se hará referencia a algunos de los principales cambios a la Ley N° 28090, por ejes temáticos.  

Reconocimiento de autoridades competentes 

A diferencia del texto originario que únicamente reconocía al Minem como autoridad competente para aprobar los planes de cierre de minas y ejercer las facultades de fiscalización y sanción por el incumplimiento de las obligaciones asumidas en los mismos, la Ley N° 31347 modifica el artículo 4° para precisar que las competencias para la aprobación, modificación, actualización y administración de las garantías financieras recaerán en el Minem para la mediana y gran minería, así como en los gobiernos regionales para la pequeña minería y la minería artesanal. 

La misma precisión se realiza respecto de las facultades de fiscalización y sanción, aclarándose que estas recaerán sobre el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) y el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (Osinergmin) para las actividades de la mediana y gran minería; sobre los gobiernos regionales para las actividades de la pequeña minería y minería artesanal; y, finalmente, sobre la Dirección General de Minería, para el caso de Lima Metropolitana. 

Presentación del plan 

Bajo el nuevo texto de la Ley N° 28090 se sustituye el término operador minero por el de titular de la actividad minera y se precisa que el Plan de Cierre de Minas deberá ser presentado ante el Minem o ante el gobierno regional competente, según el estrato minero al que el titular pertenezca, en el plazo máximo ya conocido de un año a partir de la aprobación del estudio ambiental correspondiente. Tres novedades, sin embargo, revisten especial atención: 

1. La obligación de implementar el Plan de Cierre de Minas, planificado desde el inicio de las actividades mineras, cuyo contenido sería determinado por el Minem, previa opinión del Ministerio del Ambiente (Minam). 

2. La obligación de reportar semestralmente a las autoridades competentes el avance de las labores del Plan de Cierre, a nivel de ingeniería de detalle, los montos ejecutados, así como el avance porcentual. Se precisa que el Minem, determinaría el contenido mínimo de los reportes antedichos, previa opinión favorable del Minam. Quizá la identificación de autoridades competentes hubiese merecido una redacción más clara, sin embargo, puede deducirse que, al menos, para los titulares de actividades mineras, la obligación de reporte deberá cumplirse frente al Minem, el OEFA y el Osinergmin. 

3. La obligación de constituir una garantía ambiental que cubra el costo estimado del Plan de Cierre de Minas, “así como el costo de la remediación ambiental del área, de corresponder, además del costo de las medidas vinculadas a impactos ambientales negativos que la Autoridad Competente en Materia de Fiscalización Ambiental haya identificado en ejercicio de sus funciones, para que estos no subsistan”, bajo apercibimiento de proceder con la desaprobación del Plan de Cierre de Minas.

Al respecto, será oportuno que mediante el reglamento se precise a qué costos de las medidas vinculadas a impactos ambientales negativos se refiere la norma, dado que, como es sabido, el Plan de Cierre de Minas es presentado para su aprobación antes del inicio de las actividades mineras; y, consecuentemente, antes de disturbar el área. Ahora bien, si el sentido de la norma es que aquellas medidas correctivas dictadas por la autoridad de fiscalización ambiental sean incorporadas en el Plan de Cierre de Minas para garantizar su adecuado cumplimiento, será preciso que el reglamento igualmente brinde mayores luces acerca del procedimiento administrativo pertinente para tal cometido, así como el apercibimiento aplicable; apercibimiento que, claramente, no podría ser la desaprobación del Plan de Cierre de Minas, en tanto en cuanto este acto administrativo únicamente podría tener lugar antes del inicio de las actividades mineras fiscalizables. 

Mención aparte merece la precisión del artículo 7 modificado por la Ley N° 31347, al establecer que el Plan de Cierre de Minas deberá presentarse “en el plazo máximo de un año, a partir de la aprobación del Estudio de Impacto Ambiental (EIA) y/o del Programa de Adecuación y Manejo Ambiental (PAMA), según corresponda” cuando, a la fecha, ni el Decreto Supremo N° 042-2017-EM ni el Decreto Supremo N° 040-2014-EM (dispositivos normativos que aprobaron los reglamentos de protección ambiental para las actividades mineras de exploración, explotación, beneficio, transporte minero, labor general y almacenamiento de minerales) recoge al PAMA como un instrumento de gestión ambiental vigente para la ejecución de actividades mineras. 

Modificación y actualización 

De un esquema en el que la revisión del Plan de Cierre de Minas era (i) de periodicidad quinquenal o (ii) cuando se producían cambios sustantivos en el proceso productivo o (iii) a instancia de la autoridad competente, el sistema que plantea la Ley N° 31347 con la modificación del artículo 9 de la Ley N° 28090 es el de la modificación del Plan de Cierre de Minas cada vez que el titular modifique el estudio ambiental. 

La modificación al Plan de Cierre de Minas deberá presentarse en el plazo máximo de un año de aprobada la modificación del estudio ambiental. Las causales de modificación al Plan de Cierre de Minas por cambios sustantivos en el proceso productivo o a instancia de la autoridad competente se mantendrían vigentes, aun cuando la redacción de la norma recoge los términos “puede, debe”, generando confusión con relación al carácter facultativo o imperativo de dichas causales. 

La nueva normativa establece también que el Plan de Cierre de Minas será actualizado, por primera vez, luego de transcurridos tres años de su aprobación y, posteriormente, cada cinco años desde la última actualización aprobada. Igualmente, debe ser actualizado si las actividades de cierre, según lo establecido en el cronograma, se inician antes de los tres años desde su aprobación. 

Llegado a este punto, una vez más, será conveniente esperar a que el reglamento precise las oportunidades y plazos para la presentación de las actualizaciones, una vez cumplido el presupuesto temporal regulado en la norma; sobre todo, en aquellos casos en los que las actividades de cierre pudiesen iniciarse antes del vencimiento de los tres años antedichos.

Certificado de Cierre Final

A diferencia del texto anterior, la modificación introducida por la Ley N° 31347 establece que, antes de la emisión del Certificado de Cierre Final por parte del Minem, el gobierno regional competente o la Dirección General de Minería, la autoridad de fiscalización ambiental deberá supervisar el cumplimiento de las obligaciones del Plan de Cierre de Minas aprobado, así como lo dispuesto en la Ley para el Cierre de Minas y su reglamento.

Las nuevas disposiciones vinculadas a la emisión del Certificado de Cierre Final reconocen lo que ya en la práctica venía sucediendo en los procedimientos administrativos para el levantamiento de las garantías ambientales, en donde era necesario que, para el caso de la mediana y gran minería, el OEFA emita el informe de supervisión en donde debía constar el cumplimiento de las medidas de cierre, a satisfacción del fiscalizador. 

Por otro lado, si bien podría tratarse de un error material, no deja de llamar la atención el que se haya incluido al Osinergmin como autoridad ambiental competente para la supervisión del cumplimiento del Plan de Cierre de Minas, cuando debería ser únicamente el OEFA la entidad fiscalizadora en materia ambiental para la mediana y gran minería. 

Garantía ambiental 

El nuevo texto del artículo 11 de la Ley N° 28090 establece que el titular constituirá garantías a favor del Minem o del gobierno regional competente, según corresponda, para cubrir los costos de las medidas de rehabilitación para las etapas de cierre final y post cierre. Adicionalmente, se incorpora la obligación de constituir una garantía en la etapa productiva que comprenda las medidas de cierre progresivo, para los principales componentes de acuerdo con lo que establezca el reglamento de la ley. 

Sobre el particular, será necesario que el reglamento precise bajo qué procedimiento y oportunidad deberá constituirse esta segunda garantía ambiental, así como si la liberación de ambas garantías deberá producirse necesariamente de manera conjunta como da a entender la redacción de la norma; o si, por el contrario, la liberación de las garantías estará determinada por la verificación que la autoridad de fiscalización ambiental ejecute etapa por etapa. 

Finalmente, una nueva regla que trae consigo la modificación al artículo 11 de la Ley N° 28090 es el destino de la garantía financiera en casos de abandono de la unidad minera. En efecto, la modificación realizada por la Ley N° 31347 prescribe que “la garantía financiera también puede ser destinada a cubrir los costos de las medidas de mitigación ambiental, derivadas del abandono de la unidad minera en escenarios de emergencia como peligro inminente, o riesgo de desastre, aun cuando tales medidas no hayan sido determinadas en el Plan de Cierre de Minas aprobado. También puede ser destinada a contratación de seguridad, así como los pagos de derecho de vigencia de las concesiones mineras, hasta que dichas unidades cuenten con una nueva entidad administradora. Las medidas de mitigación ambiental comprenden la ejecución de todo el ciclo de inversión pública”.

Sobre este punto, es evidente que la intención perseguida por el legislador es otorgarle al Estado las facilidades necesarias para la actuación inmediata en salvaguarda del medio ambiente y la salud pública. No obstante, será necesario que el reglamento defina el concepto de “abandono de la unidad minera” para efectos de la norma, así como el aspecto temporal de la vigencia de este régimen de sustitución por parte del Estado en las labores de mitigación ambiental que originariamente corresponderían al titular del Plan de Cierre de Minas.

Por otro lado, será igualmente conveniente que el reglamento concilie las disposiciones relativas a esa actuación inmediata por parte del Estado frente a las emergencias y riesgos de desastre que pudiesen surgir en un escenario de abandono de la unidad minera, con aquella disposición de solicitar al titular la constitución de la “garantía correspondiente”, con el fin de asegurar el debido cumplimiento de las medidas de cierre. Debe recordarse que la premisa de la que aparentemente se partiría con esta nueva regla de juego es el abandono de la unidad minera, abandono que podría comprenderse como el desentendimiento absoluto del titular por la unidad minera, al punto de no responder ni por la seguridad de la misma o el pago del derecho de vigencia de las concesiones, inclusive. 

Comunicación del cumplimiento 

Adicionalmente a las obligaciones de reporte existentes en la Ley N° 28090 modificada por la Ley N° 31347, esta última prescribe que el titular debe comunicar al Minem el cumplimiento del Plan de Cierre de Minas para su debida evaluación y supervisión. No queda claro, sin embargo, si esta es una obligación de carácter general, aplicable a todo titular con independencia del estrato al que pertenece, así como cuáles serían las modalidades, oportunidades, contenido y alcances de la comunicación; términos todos que probablemente sean determinados a detalle en el reglamento. 

No obstante ello, vale la pena destacar que el nuevo artículo 14 incorporado a la Ley N° 28090 establece que el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) deberá comunicar al Minem, dentro de los cinco días hábiles posteriores a la difusión del procedimiento, los casos de aquellas compañías mineras que hayan quedado sometidas al procedimiento concursal, permitiéndole de esa manera a la autoridad minera advertir aquellas situaciones de insolvencia en el sector que pudiesen derivar en incumplimientos a las obligaciones de cierre de las unidades productivas. 

Asimismo, resulta igualmente novedoso y útil el encargo asignado a la Superintendencia de Mercado de Valores de poner en conocimiento del Minem los hechos de importancia de los titulares de la actividad minera que coticen en bolsa; una medida que, entre otras ventajas, podría facilitar también las acciones de fiscalización en materia ambiental y de seguridad y salud ocupacional en minería. 

Medidas de limitación a la propiedad

El nuevo artículo 15 de la Ley N° 28090 incorporado por la Ley N° 31347 dispone que, en el supuesto de incumplimiento del Plan de Cierre de Minas, deberá requerirse al titular que, en el plazo de diez días calendario, facilite el acceso de forma expresa a la unidad minera, por razones de interés público, protección ambiental y de seguridad, con el fin de adoptar las acciones necesarias, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan recaer en el titular del proyecto. Ante la ausencia de consentimiento, la autorización será otorgada mediante resolución judicial. 

La norma señala que no será necesario el requerimiento frente a razones de grave riesgo al ambiente o a la salud determinadas por la autoridad de fiscalización ambiental, en el caso de presencia de metales pesados y otras sustancias químicas en el aire, agua o suelo, que puedan ocasionar efectos adversos en el ambiente o en la salud de la personas, o cuando determine la deficiencia en la seguridad de la infraestructura, instalaciones y gestión de las operaciones que ponga en peligro la seguridad de la población. 

En cualquiera de los dos casos antes señalados, de acuerdo con el artículo bajo comentario, el Estado podrá establecer restricciones, afectaciones o cargas a la transferencia de maquinarias, equipos y otros activos de la unidad minera ante el incumplimiento del Plan de Cierre de Minas. Sin embargo, será necesario que el reglamento delimite las condiciones, presupuestos y criterios de gradualidad del incumplimiento para la adopción de las medidas de afectación contra los activos de la unidad minera, así como el alcance de esta facultad, en aquellos casos en los que la titularidad sobre los activos recaiga en las empresas contratistas mineras o empresas contratistas de actividades conexas y no necesariamente en el titular que incumplió el Plan de Cierre de Minas.  

Servidumbre 

Otra novedad que trae consigo la Ley N° 31347 es la incorporación de la figura de la servidumbre con fines de ejecución del cierre de minas en la Ley N° 28090. Efectivamente, el cuerpo normativo bajo comentario incorpora el artículo 16, el cual prescribe que si el Plan de Cierre de Minas aprobado considera necesaria la ocupación o uso de los predios superficiales y de las concesiones mineras, con el fin de ejecutar las medidas de cierre final y post cierre de la unidad minera, el titular podrá solicitar al Minem la constitución de una servidumbre para dicho propósito, determinándose el área y temporalidad estrictamente necesarios. 

Al respecto, será necesario que el reglamento desarrolle in extenso bajo qué procedimientos, presupuestos y condiciones se viabilizará esta disposición, considerando que incluso cuando la constitución de la servidumbre persigue un objetivo de interés público y constitucionalmente legítimo como podría ser la protección del medio ambiente, no menos cierto es que el derecho de propiedad es inviolable, tal y como lo reconoce el artículo 70 de la Constitución Política del Perú; y, para efectos de las servidumbres mineras, es indispensable el arribar a un acuerdo con el propietario del terreno superficial, según con lo prescrito en el artículo 7 de la Ley N° 26505, de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas.

Mención aparte merece la disposición que establece que, para el caso del establecimiento de servidumbres en territorios de los pueblos originarios y comunidades campesinas e indígenas, se requerirá del consentimiento expreso de dichos pueblos a través de sus organizaciones representativas. Al respecto, resultará importante que la normativa complementaria determine si esta medida administrativa podría ser susceptible de pasar por el proceso de consulta previa, habida cuenta de que se estaría frente a pueblos indígenas u originarios, cuyos derechos colectivos podrían verse afectados con la imposición de la servidumbre, aun cuando a través de sus organizaciones representativas presten su aquiescencia.  

Responsabilidad solidaria 

La Ley N° 31347 ha incorporado el artículo 17 en la Ley N° 28090 para regular la responsabilidad solidaria, bajo la fórmula de que el titular, directores o accionistas mayoritarios de la persona jurídica, bajo cuya gestión se produce el abandono de la unidad minera, y respecto de los cuales se determina su responsabilidad en la acción u omisión que genera dicho abandono o incumplimiento del Plan de Cierre de Minas, que ocasione un daño real al ambiente, asumirán responsabilidad solidaria por las sanciones administrativas y civiles que se deriven de dicho incumplimiento o abandono.

La responsabilidad solidaria no es una figura nueva ni mucho menos ajena al sector minero. Ya el Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado mediante Decreto Supremo N° 014-92-EM, preveía la responsabilidad solidaria entre el titular y la empresa contratista minera en materia de seguridad e higiene. Sin embargo, pese a que la incorporación de la responsabilidad solidaria en el campo del cierre de minas podría resultar una propuesta atractiva de cara a asegurar el adecuado cumplimiento de las obligaciones de cierre tanto por el titular como por sus funcionarios a cargo de las decisiones corporativas, será preciso que la normativa complementaria precise los alcances de la misma e implemente los procedimientos administrativos necesarios para su viabilidad. 

Por ejemplo, convendrá precisar cuál es la definición de accionistas mayoritarios que se aplicará para efectos de la ley y su reglamento; o bajo qué procedimiento administrativo se determinarán las responsabilidades personales o si dicho análisis formará parte del procedimiento administrativo sancionador que inicie la autoridad de fiscalización ambiental; o qué tipo o grado de incumplimiento del Plan de Cierre de Minas será el hecho relevante para aplicar la responsabilidad solidaria. 

No menos importante es resaltar que, además, la norma bajo comentario establece que el titular de la actividad minera que abandone la unidad minera o incumpla el Plan de Cierre de Minas quedará inhabilitado por el periodo de cinco años para adquirir nuevos derechos mineros o autorizaciones para el desarrollo, de forma directa o indirecta, de actividades de ese tipo.

Nuevamente, es importante que el reglamento brinde mayores luces acerca de cuál será la hipótesis para la aplicación de tan severa sanción contra el titular de la actividad minera. A tal efecto, es imperativo contar con una definición clara y precisa de qué se entiende por abandono de la unidad minera, así como de qué tipo y grado de incumplimiento al Plan de Cierre de Minas se refiere la norma para la aplicación la sanción. 

Una inhabilitación por cinco años para solicitar las autorizaciones mineras reguladas en el Reglamento de Procedimientos Mineros, aprobado mediante Decreto Supremo N° 020-2020-EM, tiene como consecuencia la suspensión total de cualquier inversión por parte del titular sancionado y la nuda titularidad sobre los derechos mineros de los que eventualmente ya sea titular, quedando condenado a cumplir con las obligaciones de mantenimiento de las concesiones mineras sin la expectativa de producción en un horizonte de cinco años. 

Responsabilidad penal 

Finalmente, la Ley N° 31347 no solamente modifica la Ley N° 28090 sino que, además, a través de su única disposición complementaria modificatoria, cambia el artículo 305 del Código Penal, incluyendo dentro del tipo Contaminación Ambiental una cuarta forma agravada cuyo texto reza: “La pena privativa de libertad será no menor de cuatro años ni mayor de siete años y con trescientos a mil días-multa si el agente desactiva o deja inactivas las áreas, labores, e instalaciones de una unidad minera sin contar o sin cumplir el respectivo Plan de Cierre de Minas aprobado”. 

Ciertamente, la verificación del incumplimiento deberá ser una labor a cargo del OEFA o el gobierno regional, dependiendo del estrato al cual pertenezca el titular. En esa línea, la cuarta disposición complementaria final ha previsto que, por lo menos una vez al año, se realicen acciones de fiscalización ambiental, pudiendo ser estas más frecuentes conforme se acerque el final de la vida útil de la unidad minera. 

Conclusión

Mediante la Ley N° 31347, se ha dispuesto actualizar el marco normativo aplicable al cierre de minas que se tenía vigente desde el 2003. Sin embargo, aun cuando muy acertadamente la norma recoge disposiciones dirigidas a garantizar el adecuado cierre de minas y, consecuentemente, la protección al medio ambiente y la salud de las personas, subsisten algunas categorías, obligaciones y prerrogativas por parte del Estado que ameritan normativa complementaria aclaratoria, con el fin de dotar de viabilidad y seguridad jurídica a aquellos objetivos legítimos planteados por el legislador; ello, en pro del medio ambiente, una eficiente gestión pública y la promoción de las inversiones en el sector minero en condiciones de sostenibilidad.